sábado, 14 de enero de 2017

El interés del menor y la obligación de colaboración de las Administraciones Públicas


Una familia me ha hecho llegar la siguiente pregunta:  ¿pueden negarse los funcionarios educativos a colaborar con personal profesional externo mediante la entrega de información para atender psicológica, pedagógica o médicamente a un menor?

La respuesta a esta pregunta nos la da el artículo 39 de la Constitución Española que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Artículo 39
1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Asimismo, el artículo 10.2 de la Constitución Española, establece que:

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Por lo que debemos reconducirnos a la Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, que se convirtió en Ley en 1990 después de ser firmada y aceptada por 20 países, entre ellos España y cuyo cumplimiento es obligatorio para todos los países que la han ratificado y en todo su territorio (por si hay alguna CCAA desmemoriada). 

Establece el artículo 3 de esta Convención lo siguiente:

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

Pues bien, tanto el artículo 154 del Código Civil en relación al ejercicio de la patria potestad por parte de los progenitores sobre sus hijos menores de edad:

 Art. 154 del Código Civil:

Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.

Como los artículos 2 y 10 de la vigente Ley Orgánica de 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, establecen la obligatoriedad de colaboración por parte de las Administraciones públicas en la defensa de los derechos de los niños y la prioridad absoluta del interés superior del menor en estos casos:

Artículo 2 Interés superior del menor
1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. (…)
2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:
a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:
a) La edad y madurez del menor.
b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.
c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. (…)
4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.
En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. (…)”

En esta redacción, la Ley Orgánica de protección a la infancia y a la adolescencia ha incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general número 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.

Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.

A la luz de estas consideraciones, resulta claro que la Administración Educativa tiene la obligación de colaborar con los padres y profesionales externos a la misma en su obligación de velar por el adecuado desarrollo físico, mental y emocional del menor, así como colaborar en la obligación de los padres por garantizar su formación y educación integral, lo que conlleva contestar cuestionarios solicitados por los padres y profesionales externos a esta Administración fin de diagnosticar o atender la salud física, mental y emocional del menor y su adecuado desarrollo.

La negativa a llevar a cabo esta colaboración a la que están obligados por ley, sería denunciable ante la inspección educativa, delegación territorial de educación y consejería de educación y ante los tribunales de justicia.

En cualquier caso, en caso de que los funcionarios educativos se negaran a prestar esta colaboración y este hecho conllevara un daño en el menor, la responsabilidad patrimonial de la Administración vendría establecida por la Ley 30/92, reformada por la Ley 4/99 (art. 139 - 146), lo que no hace sino cumplir lo establecido en el artículo 106.2 de la Constitución Española, que establece esta responsabilidad de modo amplio y con alto nivel de generalidad, al establecer que:

“Los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en cualquiera de sus derechos y bienes, excepto en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”

Asimismo, se podría reclamar al Centro Educativo como responsable civil a indemnizar los daños (el mal, lesión o perjuicio que puedan sufrir los menores) causados por esta negativa en base a lo establecido en el artículo 1.902 del Código Civil sobre responsabilidad civil extracontractual, que indica que

 "el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado".

La culpa o negligencia supone causar un daño a otra persona con la que no le une ningún vínculo, por una falta de previsión, cuando debió haberlo previsto, máxime si los profesionales externos o los padres lo indican expresamente en la petición. 
Para que surja la responsabilidad extracontractual es necesario que concurran la existencia de:
•  Acción u omisión imputable a su autor, no tratándose de un caso fortuito. 
•  Daño o perjuicio causado.
•  Relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido.
•  Culpa o negligencia en el autor del daño.

La actual redacción del artículo 1904, párrafo 2º del Código Civil establece que:

" Cuando se trate de centros docentes de enseñanza no superior sus titulares podrán exigir de los profesores las cantidades satisfechas, si hubiesen incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones que fuesen causa del daño ".


 Espero haberos aclarado el tema.

Feliz semana.





martes, 10 de enero de 2017

El Derecho de acceso de los padres a TODA la información sobre sus hijos menores

Después del revuelo creado en las redes sociales a raíz de mi post sobre la utilización de las grabaciones lícitas como prueba en Derecho Administrativo-Educativo, empecé a escribir sobre el Derecho de los padres y tutores a acceder a TODA la información sobre sus hijos menores o tutelados, redactándolo de forma técnica y jurídica y en tono neutro, y me salió un artículo de 10 folios susceptible de publicación en una revista especializada de esas que únicamente lee una minoría y cuyo contenido no agita la sociedad porque su luz no llega donde se necesita:  a los padres, alumnos y profesores a pie de colegio y por otro lado, no puedo negar que me divierte la polémica, así que, de nuevo, voy a encender la luz de las leyes a pesar de que ello espante las sombras de la ignorancia.

Señores padres y tutores: TIENEN DERECHO DE ACCESO A TODA LA INFORMACION QUE PUEDA ESTAR EN MANOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, YA SEAN EDUCATIVAS O SANITARIAS (O DE JUSTICIA) SOBRE SUS HIJOS MENORES DE EDAD O TUTELADOS A SU CARGO y el incumplimiento por parte de la Administración Educativa de este derecho es una falta grave de las establecidas por la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales.

Este Derecho proviene, en el caso de los padres, de los artículo 154 del Código Civil, -artículo que todos los padres deberían recitar como si fuera un mantra-, y del artículo 162 que establece que “Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados.” y del artículo 269 del mismo Código por lo que se refiere a los tutores legales.

Art. 154 del Código Civil:
Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.

En consecuencia, disponer de la información educativa, sanitaria, etc. de los hijos es fundamental para poder velar adecuadamente por la salud, educación y la formación integral de los  mismos, por ello se entiende que el Código Civil habilita la cesión de la información tanto educativa como sanitaria a quienes ostenten la patria potestad.

Y esto ¿quién lo dice? –además de los Tribunales de Justicia-, pues lo viene diciendo la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES (https://www.agpd.es) en aplicación y defensa de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, (LOPD), ley que tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor, intimidad y privacidad personal y familiar y organismo al que se puede acudir para denunciar la infracción de estos derechos.

Podéis leer la Ley en este enlace y os aconsejo que lo hagáis:

También os interesará saber que esta Agencia, además de resoluciones jurídicas, publica informes sobre la utilización de esta normativa dictada en amparo del artículo 18 de la Constitución Española, pues bien, varios de estos informes van especialmente dirigidos a la Administración Educativa, entre ellos el PLAN SECTORIAL DE OFICIO A LA ENSEÑANZA REGLADA NO UNIVERSITARIA, que podéis leer completo en el siguiente enlace:


En dicho Plan Sectorial, la Agencia Española de Protección de Datos se establecen dos importantes conclusiones:

1ª) Que la negativa, por acción u omisión (silencio administrativo), a facilitar datos relacionados con la educación de nuestros hijos es una  infracción grave según el art. 44 de la LOPD y que este hecho es denunciable ante la Agencia y ante los Tribunales de Justicia.

La argumentación jurídica de la Agencia es la siguiente:

“En el supuesto de entrega de los datos referidos en la consulta a los padres del menor, así como a otros familiares. Como ya se indicó con anterioridad, en el supuesto planteado nos encontraremos, con carácter general, ante una cesión o comunicación de datos de carácter personal, que deberá cumplir lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999.

Dicho esto, el artículo 154 del Código Civil dispone que “Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre”, añadiendo que “La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades (...) Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”.

En consecuencia, en lo que se refiere a los datos que guarden relación con las funciones de educación y formación establecidas en el citado artículo 154 del Código Civil, existe una norma con rango de Ley que habilita la cesión o comunicación de datos de carácter personal, por lo que la cesión de los datos académicos o psicopedagógicos que guarden directa relación con esos deberes formativos se encontraría amparada en el artículo 11.2 a) de la Ley Orgánica 15/1999 en relación con el artículo 154 del Código Civil.

Por otra parte, como se ha venido indicando, la habilitación se refiere a los titulares de la patria potestad y no a cualesquiera familiares, que únicamente podrían obtener los datos en caso de ejercer la tutela.

En consecuencia, en relación con los datos relacionados directamente con la educación y formación del menor, y en respuesta a las cuestiones planteadas, debe concluirse que será posible la cesión a cualquiera de los progenitores mientras ejerzan la patria potestad.”

2ª)  Que la mayoría de los Centros Escolares “recaban y tratan gran cantidad de datos personales de las familias y de los alumnos y no facilitan a los progenitores la información establecida en el artículo 5 de la LOPD en los formularios utilizados para ello.” Lo que también supone una infracción grave denunciable ante la Agencia.

El Artículo 5 Derecho de información en la recogida de datos (LOPD) establece lo siguiente:
“1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
a)      De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
b)      Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
c)      De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
d)      De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
e)      De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. (…)
2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior.
3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b), c) y d) del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban.”

Pues bien, la violación de este artículo 5 ya sea de forma parcial o total, permite a la Agencia concluir con que la mayoría de los Centros Escolares no disponen del consentimiento regulado por la normativa de protección de datos para tratar los datos personales de sus alumnos y sus familias.  

Esto se reitera en Resoluciones como la Resolución AEPD R/01490/2012 de 10 de enero

También hay un informe de la Agencia que indica el derecho de acceso de los padres o tutores legales a los datos clínicos de los menores que obren en manos de la Administración Sanitaria y que se aplica por analogía a los test psicopedagógicos y a los Informes de Evaluación Psicopedagógica realizados por los Equipos de Orientación Educativa, debido a la utilización de herramientas psicológicas de tipo clínico para la realización de los mismos -en el caso de las aacc o de información clínica en otras nee- quienes en muchas ocasiones, se niegan a entregar dicha información a los padres y a los propios menores si tienen más de 14 años, lo que constituye, también, una falta grave del art. 44.  El informe es el siguiente:



¿Dónde y cómo se denuncian estos hechos?

- Tras haber solicitado esta información por escrito, con sello de Registro de Entrada, ante el Colegio o al EOE correspondiente (si hablamos de la Administración Educativa), quienes tienen el plazo de un (1) mes para contestar o no, se denuncian estos hechos ante la Inspección Educativa y ante la AEAT (-esto, porque hay quien no se lee los enlaces que pongo-).

La denuncia se realiza en la propia página web de la Agencia Española de Protección de Datos, en la SEDE ELECTRÓNICA que podéis pinchar en el siguiente enlace:

El escrito de denuncia debe contener los siguientes elementos: nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que le represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones; hechos, razones y petición en la que se concrete, con toda claridad, la solicitud; lugar y fecha; firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio; identificación de los presuntos responsables; y todos aquellos documentos o cualquier otro tipo de prueba o indicio que permita corroborar los hechos denunciados.

No creáis que la violación de estos hechos les sale barata a la Administración, el art. 45 de la LOPD establece los tipos de sanciones (al margen de las judiciales que pudieran corresponder) estableciendo que:

1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros.
http://noticias.juridicas.com/bitmaps/sp.gif2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros.
http://noticias.juridicas.com/bitmaps/sp.gif3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros.


¿Dónde puedo obtener más información sobre los menores?

Toda la información en materia de protección de datos y menores está disponible en la página web “tudecideseninternet.es”.

Dicha página contiene tanto las guías de la Agencia como otros materiales multimedia para la formación y concienciación acerca de la privacidad de los menores, particularmente en el mundo de internet.

Otro sitio donde se responden a muchas importantes cuestiones sobre este tema es en la propia página de la Agencia, canal del ciudadano, consultas frecuentes:

Como suele suceder en estos casos, el problema radica en dos importantes cuestiones:  la información es poder y los malos profesionales prefieren mantener a los padres y a los alumnos en la ignorancia, no vaya a ser que puedan destapar sus vergüenzas.  El otro grave problema es la ignorancia jurídica que les lleva a pedir autorizaciones para determinadas informaciones que no la necesitan y, sin embargo, a negarse a dar información a los padres estando por ley obligados a ello.

Espero que esta vez no me queráis quemar en la hoguera como a Lutero por traducir la Biblia al alemán para que sus compatriotas pudieran entenderla.


Feliz semana.


jueves, 5 de enero de 2017

Regalo de SS.MM. Los Reyes Magos de Oriente para familias sufridoras del sistema educativo español



Estamos a 5 de enero y SSMM Los Reyes Magos de Oriente seguro que ya han recibido la carta de muchas familias con hijos menores en edad escolar que sufren el sistema educativo español y que se creen indefensas ante un sistema administrativo que se auto-protege férreamente mediante un corporativismo mal entendido o haciendo honor a la clásica actitud española del avestruz:  “esconder la cabeza y negar la mayor”. 

Tampoco es que yo aquí vaya a realizar una especie de “apología del terrorismo paterno” contra docentes y demás funcionarios públicos de la Administración Educativa porque, como en cualquier colectivo humano, el Sistema Educativo está formado por personas y profesionales excepcionales, buenos, regulares, malos y pésimos, y aún cuando el otro día leía en una red social un artículo de un profesor que acusaba a los padres de haberse convertido en los “sindicalistas de sus hijos” dispuestos a reclamar los derechos de éstos, lo que a mí me parece este hecho es únicamente el ejercicio del Derecho/Obligación inherente a la “Patria Potestad” del Código Civil Español, que en su artículo 154 expresa:

“Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.”

http://noticias.juridicas.com/bitmaps/sp.gifArtículo 154 redactado por el apartado ocho del artículo segundo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia («B.O.E.» 29 julio).Vigencia desde el 18 agosto 2015.

Lo único que pretendo con este artículo es mostrar a aquellos de mis lectores que se sientan indefensos ante ese colectivismo mal entendido de los profesionales de la Administración Educativa, una herramienta que puede serles de gran utilidad.

¿Y cuál es esa herramienta que puede ayudaros a probar que vuestros intereses o los intereses de vuestros hijos están siendo denostados por profesores, orientadores, inspectores y demás funcionarios públicos del sistema educativo o por otros alumnos o profesores en el caso del bulling o acoso escolar (lo que extrapolable a muchísimas otras situaciones)?  Pues algo tan sencillo como GRABAR LAS CONVERSACIONES CON ESTAS PERSONAS.

Es fácil, hoy día casi no existe quien no disponga de teléfono móvil con una aplicación de grabación de voz.

Grabar cualquier conversación en la que nosotros participemos, es absolutamente legal y no es necesario ni recabar el permiso del otro interviniente ni tampoco informarle de que está siendo grabado, da igual, incluso, que habiéndoselo advertido, esta persona se oponga, por lo que, en el caso de que se quiera demostrar la realidad de cualquier conversación esta es la solución más sencilla y útil.

Esto no quiere decir que podamos ir grabando a la gente sin más, sino que el uso de una grabación es lícito cuando se haga para defender nuestros intereses personales o los de nuestros hijos o cuando se trate de una noticia importante y de interés público.

Por ejemplo:  “en este colegio no hacemos nada especial con los niños de AACC”, “no le vamos a evaluar porque hay niños con otros problemas prioritarios”, “evaluar al niño ¿para qué?, eso es etiquetarlo”, “no evaluamos a niños tan pequeños porque pueden ser precoces, estar sobreestimulados y luego se normalizan”, “yo no lo veo”, “llevo 40 años de docente y nunca he tenido un niño con aacc”, “esto de las aacc es una moda”, “los niños de aacc son problemáticos”, “en mi clase hay unos cuantos más inteligentes que este niño”, “¿cómo va a ser de aacc si no se le entiende la letra?”….

También podemos utilizar esta herramienta cuando al ir a hablar al Colegio en el que vamos a matricular a nuestros hijos nos ofrecen “el oro y el moro”, y esto no se cumple nunca; cuando se niegan a entregarnos las pruebas psicológicas, pedagógicas o el informe de evaluación psicopedagógica de nuestros hijos, …. o cuando existen situaciones de acoso o bulling, no solo por parte de otros alumnos, sino de los propios docentes como aquellos que dicen en clase al alumno:  “ a ver, el superdotado que todo lo sabe, que conteste, …” “que hable el listo de la clase”, “no serás tan inteligente cuando no te sabes esto”, …

Y si te lo estás preguntando:  esto sirve igualmente para las conversaciones por teléfono, whatasapp, email, messenger, facebook y otras redes sociales.

La explicación jurídica para este uso de las grabaciones es la fijada por la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia 114/1984 que habla sobre el derecho al secreto de las comunicaciones, que dice literalmente lo siguiente: 

"Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 de la Constitución). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución;  por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana."

Esto quiere decir que no podemos grabar conversaciones de terceras personas sin su autorización, lo que sí atentaría contra el derecho al secreto de las comunicaciones entre esas personas, pero, en el caso de que la persona que grabe una conversación o guarde una conversación de whasapp, messenger, facebook o similar, participe en dicha conversación, esto no se considera ilegal, ya que las personas que están conversando con la misma lo están realizando libremente y, por tanto, asumen que lo que dicen ya no pertenece a su intimidad, sino que lo están compartiendo con aquella persona que graba o guarda su conversación. 

Cosa distinta es el uso que se haga de esa grabación o conversación escrita, que no puede hacerse pública excepto para salvaguardar un derecho propio de la persona que lo publica o de sus hijos, tutelados, o curetados, utilizándolo como prueba legal en un procedimiento jurídico ya sea éste administrativo o judicial; pero que no podrá subirse a las redes sociales, ni publicarse en medios de comunicación, ni de ninguna otra forma, siempre y cuando no se trate de hechos de relevancia e interés público.

Para utilizar como prueba estas grabaciones, el único requisito es que las mismas vayan acompañadas de su transcripción literal por escrito.

Esto quiere decir que sí podemos decir públicamente que alguien, con nombres y apellidos, nos ha dicho, literalmente, lo que quiera que sea que afecte a la salvaguarda de nuestros derechos o de nuestros hijos (nunca relacionado con su intimidad) o cuando se trate de hechos de relevancia o interés público, entrecomillando dicha información y sin indicar públicamente que lo tenemos grabado (-simplemente porque tenemos buena memoria-), y si esta persona a la que mencionamos nos quiere acusar de injurias y calumnias o falsedad, utilizaremos esta grabación como prueba de la veracidad de dichas declaraciones en nuestra defensa y la de nuestros intereses.

Esto es, yo puedo decir públicamente que el Director del Colegio XXXXXX de Zamora, Sr.  Pérez Pérez, me ha dicho que en su Centro “no se realizan ni flexibilizaciones, ni adaptaciones curriculares, ni cualquier otra medida específica a alumnos de aacc” o que “allí nunca ha habido un caso de aacc”, o que en el Colegio XXXXX, el Orientador Sr. Tal y Cual, “se niega a entregarme el Informe de Evaluación Psicopedagógica de mi hijo” o “no quiere realizarle las pruebas” o que el profesor del Colegio XXXXXX, Fulanito de Copas, me ha dicho que “no tiene medios para atender a mi hijo” o que “no pretenderé un trato diferente al resto”, ….y publicarlo en una red social al objeto de que otros padres no lleven allí a sus hijos de aacc o bien utilizar esta información para denunciar este hecho ante la Inspección Educativa o la Delegación Territorial de Educación que me corresponda, puesto que esta información no es relativa a su intimidad sino que se trata de hechos de relevancia pública que, además, afectan al derecho a la educación de menores en edad escolar.  Es al realizar esta denuncia o defendernos de una acusación del mencionado, cuando deberemos aportar la grabación realizada junto a su transcripción escrita.

También se puede dar el caso de que exista una conversación de whatsapp (messenger, facebook, email, …) entre varias personas, poniendo “de hoja a perejil” a otra que no está participando o realizando afirmaciones como las anteriores, y que un alma caritativa que sí participa en la misma, le reenvíe al afectado la conversación.  Pues bien, el “alma caritativa” estaría incurriendo en un delito si esto sale a la luz y el afectado tampoco podría utilizar como prueba esa conversación directamente, sino que tendría que llamar a declarar como testigo al informante si ello diera lugar a un procedimiento judicial o administrativo.

Por supuesto, aquellos docentes y funcionarios cumplidores de sus deberes y actuaciones, nada tienen que temer de esta actuación y de sus conversaciones con los padres, tutores o curadores de los menores que atiendan, pero puede que si muchos padres o los propios docentes se animaran a denunciar estos hechos ante las autoridades oportunas, el sistema educativo ganara en profesionalidad y respetabilidad y en ocasiones, dejaría de ser, impunemente, la casa de “tócame Roque”.

Espero que SS.MM. Los Reyes Magos de Oriente nos traigan a los españoles un mejorado Sistema Educativo para todos nuestros niños.

¡¡Felices Reyes!!

P.D.En vista de la polémica que ha suscitado esta entrada en las redes sociales, os indicaré que hay otros muchos juristas que han escrito sobre lo que es ya una reiterada doctrina del Tribunal Supremo y como muestra os remito a las entradas de los abogados D. Mateo Bueno y Dª Raquel Ruiz Magro:  

http://www.mateobuenoabogado.com/blog/grabaciones-hechas-por-paticular/
http://www.lawyerpress.com/news/2015_07/3007_15_015.html